Au regard de l'évolution de la société et des enjeux liés à la protection, il est fortement conseillé d'anticiper sa protection.

Nous sommes à votre disposition pour vous détailler les outils dont vous disposez et vous orienter vers les professionnels en fonction de vos souhaits.

LE MANDAT DE PROTECTION FUTURE

https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F16670

A toutes fins utiles nous avons ci-dessous détaillé le Mandat de protection future et ses enjeux.

Tous droits réservés

 

Claudine GUINOT – Sophie SAVADOGO

09/18 - dernière mise à jour 05/20

 

I - QU'EST-CE ?

UN OUTIL SUR MESURE

UNE ALTERNATIVE A UNE MESURE DE PROTECTION JURIDIQUE

DISPOSITIF en amont des mesures de protection juridiques classiques

en amont d'altérations des facultés mentales et/ou corporelles soit

UNE ANTICIPATION

MESURE CONVENTIONNELLE qui permet :

• à toute personne d’organiser pour l’avenir sa protection personne et biens, pour le cas où elle ne serait plus en mesure de le faire elle-même, en raison de son état de santé physique ou mental,

• d’éviter ainsi une mesure de protection juridique (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice)

• d’organiser l’avenir d’un enfant souffrant d’une maladie ou d’un handicap, en choisissant la personne physique ou morale qui sera chargée de s’occuper de lui lorsque ses parents ne seront plus en mesure de le faire eux-mêmes (on parle alors de mandat pour autrui). J'y reviendrai.

Le mandat de protection future ne constitue pas un régime d’incapacité : même après la mise en œuvre du mandat, la personne qui fait l'objet d'un mandat de protection future pourra continuer à agir dans tous les actes de la vie civile, et notamment à passer des actes graves sur son patrimoine. Le mandat de protection future, comme toute procuration, met en présence deux personnes en mesure de capacité d’agir sur le même périmètre patrimonial.

 

II - CADRE JURIDIQUE :

Principale innovation de la loi n° 2007-308 du 5.03.07 applicable au 01.01.09 réformant la protection juridique des majeurs (articles 477 à 494 du CC) pouvant être confié de suite dès publication de la loi mais effet au 01.01.09

AUJOURD'HUI

Mesure phare pour anticiper la vulnérabilité (cf loi de programmation et de réforme pour la justice du 23.03.19 ). L'article 428 CC en témoigne ; c'est désormais le 1er « palier »

Pour information : le Ministère de la Justice a dénombré 5 937 MPF qui ont pris effet au 01.01.18.

Quoique innovant en droit français, ce nouveau dispositif

- s’est inspiré d’expériences à l’étranger, notamment au Québec et en Allemagne dans les années 90 

- a pris appui sur une recommandation du 23.02.99 du Conseil de l’Europe, qui reconnaît le principe d’un mandat d’inaptitude permettant à un adulte de confier certains pouvoirs lorsqu’il sera hors d’état de pourvoir seul à ses intérêts ;

- et sur la Convention de la Haye du 13.01.00 sur la protection internationale des adultes, laquelle prend en compte la gestion de l’incapacité en favorisant le développement du mandat d’inaptitude

 

III - QUI ?

QUELS ACTEURS ? le mandant, le mandataire, la personne chargée de contrôler le mandataire et le Juge des Tutelles qui peut avoir son rôle à jouer

 

A/LE MANDANT: article 477 du Code Civil :

1- Mandat classique : toute personne majeure ou mineure émancipée peut charger une ou plusieurs personnes de la représenter, par un même mandat, dans le cas ou elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soir de ses facultés physiques de nature à empêcher

l’expression de sa volonté en application de l’article 425 du Code Civil – Seule réserve : les intéressés ne doivent pas déjà faire l’objet d’une mesure de tutelle. Donc ceux qui se trouvent sous curatelle peuvent conclure un tel mandat avec l’assistance de leur curateur.

2- Mandat pour autrui : les parents ou le dernier vivant des père et mère sont autorisés à désigner un ou plusieurs mandataires de protection future pour leur enfant dans le même cas que le mandat classique. Les parents ne doivent toutefois pas faire l’objet d’une mesure de curatelle ou de tutelle, une mesure de sauvegarde étant possible.

Enfant mineur : les parents peuvent mandater en son nom,

uniquement s’ils détiennent l’autorité parentale à son égard (mise en œuvre du mandat n'est possible qu'après la majorité de l'enfant - uniquement chez un notaire). Ce n’est donc pas un dispositif dérogatoire aux règles de droit commun de la minorité.

Enfant majeur : le mandat peu être donné en son nom par les parents s’ils en assument la prise en charge matérielle et affective

Ces dispositions visent ainsi à permettre aux parents d’un enfant handicapé d’organiser par avance sa protection.

La désignation par le dernier vivant des père et mère ne prend fin qu’à compter du jour de son décès ou de son impossibilité de continuer à prendre soin de son enfant.

 

B/ LE MANDATAIRE :

I - Choix : article 480 du Code Civil : une personne physique choisie librement par le mandant ou une personne morale figurant sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs établie par le Préfet sur avis conforme du Procureur de la République – Le mandataire doit accepter cette mission. Tant que le mandat n’a pas pris effet, il peut y renoncer, mais une fois mis à exécution, il ne peut être déchargé de ses fonctions qu’avec l’autorisation du Juge des Tutelles,

- Les conditions requises : le mandataire doit à partir de la mise en exécution du mandat et toute la durée de celui-ci :

• jouir de la capacité civile

• remplir l’ensemble des conditions requises pour exercer une charge tutélaire (article 395 du Code Civil) à savoir 

• ne pas être mineur non émancipé (sauf s’il est le père ou la mère du mineur en tutelle) ou majeur protégé

• ne pas s’être vu retirer l’autorité parentale

• ne pas s’être vu interdire au pénal l’exercice de charges tutélaires, au titre de l’interdiction des droits civiques, civils et de famille

• lorsque l’on est membre des professions médicales et de pharmacie ou auxiliaire médical, il n’est pas possible d’exercer une mission de mandataire

• à l’égard de l’un de ses patients (article 445, alinéa 2 du Code Civil)

• le mandataire ne doit pas avoir conclu de contrat de fiducie (transfert de biens, droits ou sûretés, présents ou futurs soumis à des conditions d’usage ou de durée, à un ou plusieurs fiduciaires qui les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires – articles 2011 et suivants de la loi du 19.02.07) avec le mandant (article 445 alinéa 3 du Code Civil) voir doc.

 

Mis à part ces conditions, le mandant a le libre choix de désigner toute personne de son entourage en laquelle il a confiance et qui semble avoir les compétences nécessaires pour assurer cette protection le moment venu. Mais il peut aussi désigner un professionnel (avocat, notaire, syndic d’immeuble, etc…). Ce dernier devra alors remplir certaines conditions de formation, d’âge… 

2 - Un ou plusieurs mandataires : toutes les configurations sont possibles - Un mandataire pour la personne, un pour les biens – Plusieurs pour les 2 missions à la fois – un ou plusieurs mandataires uniquement pour les biens ou uniquement pour la personne – Laissé à la libre initiative du mandant qui est libre de définir l’étendue de la mission confiée, de donner des directives pour la gestion du patrimoine. Les mandataires doivent se rendre compte entre eux de leur activité.

3 - Quel que soit leur nombre chaque mandataire doit en principe exécuter personnellement le mandat, toutefois il peut s’adjoindre le concours d’un tiers pour les actes de gestion du patrimoine, mais seulement à titre spécial (je pense par exemple à un conseiller financier type Banque privée BNP PARIBAS, la Tutélaire du Palais pour étude patrimoniale, etc…). Il devra alors répondre de la personne qu’il s’est substitué dans les conditions prévues par l’article 1994 du Code Civil, c'est-à-dire lorsqu’il n’aura pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu’un ; lorsque ce pouvoir lui aura été conféré sans désignation d’une personne, et que celle dont il a fait choix était notoirement incapable ou insolvable. Dans tous les cas le mandant pourra agir directement contre la personne que le mandataire s’est substitué. Enfin il peut être judicieux de prévoir des mandataires successifs dans l’hypothèse de pré-décès de l’un deux ou d’empêchement. Un mandataire de « second rang » viendra prendre la place du premier empêché.

4- La rémunération du mandataire : article 419 alinéa 5 du Code Civil : le mandat est en principe exercé à titre gratuit, il est toutefois possible de prévoir des stipulations contraires exemples : remboursement sur le patrimoine du mandant, sur justificatifs de différents frais , soit en plus ou non de ces remboursements une rémunération qui peut être forfaitaire, fixe,périodique, ou proportionnelle au temps passé etc…si plusieurs mandataires, la rémunération doit être précisée pour chacun, elle peut être identique ou différente. Ces précisions figurent dans l’arrêté relatif au mandat conclu sous seing privé mais elles doivent logiquement s’appliquer dans le cadre du mandat notarié.

 

C/ LE CONTRÔLEUR DU MANDATAIRE : article 479 alinéa 3 du Code Civil –

1. Le choix du contrôleur : Le mandat doit fixer les modalités de contrôle de son exécution en désignant une ou plusieurs personnes pour contrôler les comptes de gestion et le rapport des actes diligentés dans le cadre de la protection de la personne. Comme pour les mandataires plusieurs

configurations possibles. Toutefois cela ne peut pas être le Juge des Tutelles ni un fonctionnaire du greffe. (cf mandat sous seing privé étendu au mandat notarié).

De par la loi le notaire qui a établi un mandat est automatiquement chargé du contrôle des comptes de gestion du mandataire - article 491 du Code Civil –

2. La rémunération du contrôleur : comme le mandataire, soit il exerce à titre gratuit, soit il peut se faire rembourser, à partir du patrimoine du mandant les frais qu’il engage pour le compte ou l’intérêt de celui-ci, sur justificatifs, soit en plus ou non de ces remboursements se faire rémunérer au forfait, en fonction de la disponibilité,… S’il y a plusieurs contrôleurs leur rémunération peut être différente ou identique – à préciser en ce cas – Là encore ces règles à la rémunération ne sont expressément prévues uniquement pour le mandat sous seing privé mais peuvent logiquement être étendues au mandat notarié. Dans le cadre de ce dernier, le notaire est obligatoirement rétribué pour le contrôle des comptes de gestion du mandataire, sa rémunération étant fonction du patrimoine du mandant –

 

D/ LE JUGE DES TUTELLES : S’il devient nécessaire de protéger le mandant davantage que ce qui est prévu dans le mandat, le Juge des Tutelles peut intervenir à la demande de tout intéressé. Il peut ainsi statuer sur les conditions et les modalités de son exécution. Il peut mettre fin au mandat pour ouvrir une mesure de protection judiciaire ou modifier le champ de la protection du mandat. Il peut également le suspendre lorsqu’il prononce une sauvegarde de justice.

 

IV - COMMENT ? REGIME – FORME – PROCEDURE – DUREE ET VIE DU MANDAT

Articles 477 et 478 du Cc : la forme est laissée libre à l'initiative du mandant

• soit mandat sous seing privé

• soit mandat notarié (acte authentique) – obligatoire pour un mandat pour autrui

Fonctionne comme une procuration. Le mandataire (personne qui effectue le mandat) doit donc présenter chaque fois qu’il effectue des actes concernant la vie personnelle et/ou patrimoniale du mandant (personne protégée).

 

A/ MANDAT SOUS SEING PRIVE :

• Peut être conclu entre les différents acteurs (mandataire, mandant, personne chargée du contrôle du mandataire) sans la présence d’un notaire.

• Un certain formalisme s’impose quand même.

• Donne au mandataire les pouvoirs d'un tuteur. (passer les actes seuls)

• Son rôle est limité aux actes conservatoires de gestion courante (d'administration).

 

1 - L’établissement du mandat : article 492 du code civil :

- Doit être daté et signé de la main du mandant

- Le mandataire doit y apposer sa signature.

- Doit être soit contresigné par un avocat ou établi selon un modèle défini par décret du 23.12.09. En ce cas, mandant, mandataires et personnes chargées du contrôle doivent apposer leur signature sur chaque page et le dater en dernière page. Il y a autant d’exemplaires originaux qu’il y a de mandataires.

- Si le mandant est déjà sous curatelle, son curateur doit également apposer sa signature à la fin du formulaire. Un exemplaire original doit être conservé par

le mandant et le mandataire, le contrôleur en conserve une copie.

- Tant qu’il n’a pas reçu exécution il peut être modifié et révoqué, tout comme le mandat notarié. Au delà accord Juge.

- Pour modifier un mandat sous seing privé il faut en pratique révoquer le mandat initial et en établir un autre. Concrètement chaque page du mandat doit être annulée (mention « révoqué ») et barrée avec la date et la signature, du mandant le tout de manière manuscrite. Un mandat révoqué doit faire l’objet d’une information par lettre recommandée avec AR aux mandataire(s) et contrôleur(s). Pour renoncer au mandat, le mandataire doit informer tous les « acteurs »par LR avec AR. Dans ce cas le mandat n'a plus d’existence. Un contrôleur peut aussi renoncer à sa mission ceci dans les mêmes conditions.

 

2 - L’étendue du mandat en matière de protection des biens : article 493 du code civil : la mandat sous seing privé est limité aux actes qu’un tuteur peut faire sans autorisation du conseil de famille ou à défaut du Juge des Tutelles. Ce type de mandat ne peut donc autoriser que les actes d’administration et conservatoires mais pas les actes de disposition. S’il se révélait nécessaire d’élargir le mandat à un acte non prévu ou soumis à autorisation le mandataire doit saisir le Juge des Tutelles afin que celui-ci ordonne cet acte.

 

3- Les obligations comptables du mandataire : article 494 du code civil – Obligations comptables moins contraignantes – C’est lui-même qui est chargé de conserver l’inventaire des biens et de ses actualisations, les 5 derniers comptes de gestion accompagnés des pièces justificatives ainsi que des pièces qui, à la fin de son mandat, seront nécessaires à la continuation de sa gestion. Pendant l’exécution du mandat le contrôle de gestion du mandataire est effectué par le Juge des Tutelles et le Procureur de la République (dans les faits le Greffier en Chef).

En résumé mandat limité.

 

B/- MANDAT NOTARIÉ : L’établissement du mandat : article 489 du code civil –

L’acte authentique est reçu par un notaire choisi par le mandant. -

- Acceptation par le mandataire

- Rédigé et accepté, tant qu’il n’a pas pris effet, le mandat peut être modifié ou révoqué par le mandant au delà plus possible sans accord du Juge

- Révocations ou renoncement possible(s) par tous les acteurs par simple notification  sans nouvel acte notarié

- Les modifications du mandat doivent être faites par le mandant devant notaire.

- Le mandat prend effet le jour où, accompagné du certificat médical attestant l’altération des facultés personnelles du mandant, il est produit au greffe du tribunal d’instance par le mandataire.

- Les personnes chargées de contrôler le mandataire doivent également signer le mandat et en obtenir une copie. Cette règle est donnée par l’arrêté du 23.12.09 pour le mandat sous seing privé, mais doit logiquement être étendue au mandat notarié(?) On peut supposer qu’en cas de modification, le contrôleur devrait également en être informé. Mais ce n’est pas prévu par les textes, contrairement au mandat sous seing privé.

Pour donner date certaine au mandat, le mandant doit le faire enregistrer à la recette des impôts. L’intérêt est qu’il fixera avec certitude la date de validité du mandat envers des tiers. (article 492-1 du code civil)

 

1 - L’étendue du mandat en matière de protection des biens : article 4901 du code civil – se référer à la liste Le mandat notarié peut inclure tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d’accomplir seul ou avec l’autorisation du conseil de famille ou à défaut du Juge des Tutelles. Autrement dit le mandataire peut procéder à des actes d’administration conservatoires et de disposition (sur la définition des actes décret n° 2008-1484 du 22.12.08 J.O du 31.12.08 modifié par le décret n° 2009-1628 du 23.12.09 J.O du 26.12.09 – disponible sur www.justice.gouv.fr

La loi écarte explicitement l’exigence d’un mandat exprès prévue par l’article 1988 du code civil pour les actes de disposition. Ainsi, même s’il est conçu en termes généraux c'est-à-dire s’il ne comporte pas une autorisation expresse, le mandat autorise le mandataire à tout acte de disposition qu’un tuteur peut accomplir seul ou avec autorisation du Juge des Tutelles. Une exception est toutefois prévue : les actes de disposition à titre gratuit ne peuvent être effectués par le mandataire que sur autorisation du Juge des Tutelles. Cette règle vise à éviter des donations abusives ou sous influence, notamment au profit du mandataire lui-même.

2 - Le contrôle de la gestion du patrimoine du mandant par le notaire : article 491 du code civil – Le mandataire doit rendre compte de sa gestion au notaire qui a établi le mandat en lui adressant ses comptes annuels, avec toutes pièces justificatives utiles. Le notaire quant à lui assure la conservation des pièces transmises ainsi que celle de l’inventaire des biens et de ses actualisations. Le notaire doit en outre saisir le Juge des Tutelles de tout mouvement de fonds et de tous actes non justifiés ou n’apparaissant pas conformes aux stipulations du mandat.

En résumé l'acte authentique assure une protection juridique accrue le notaire contrôlant les actes de gestion et annuellement les comptes de gestion. Le mandataire peut ainsi exécuter tous les actes de disposition àtitre onéreux.En revanche les actes à titre gratuit comme les donations devront être autorisés par le Juge.

 

C/ PROCEDURE  - PIECES A FOURNIR :

• pour le mandat de protection future à soi-même : article 481 du code civil

• Le mandataire doit se présenter accompagner du mandant au Tribunal d’Instance du ressort du domicile du mandant, sauf s’il est établi par certificat médical que la présence du mandant est incompatible avec son état de santé – Pièces à fournir : original du mandat ou sa copie authentique s’il a été conclu devant notaire, signé du mandant et du mandataire ; un certificat médical circonstancié de moins de 2 mois (160 € fixés par décret) émanant d’un médecin inscrit sur la liste départementale tenue par le Procureur établissant que le mandant se trouve dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts en raison d’une altération médicalement constatée, de ses facultés personnelles, en application de l’article 425 du code civil ; une pièce d’identité ; un justificatif de la résidence habituelle du mandant.

• pour le mandat de protection future pour autrui : article 481 du code civil

• Le mandataire doit également se présenter en personne au greffe du Tribunal d’Instance dans le ressort duquel réside le bénéficiaire du mandat, accompagné de ce dernier, documents à fournir idem le certificat médical doit indiquer que l’enfant majeur du mandant, désigné comme le bénéficiaire du mandat se trouve dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts en raison d’une altération de ses facultés personnelles ; en sus le certificat de décès du mandant obtenu auprès de la mairie compétente (celui du père ou de la mère qui était encore en vie)

 

Rôle du greffier : article 481 du code civil : le greffier vérifie à partir des pièces qui lui sont

fournies, les points suivants :

• Le mandant et le mandataire étaient majeurs ou mineurs émancipés à la date de l’établissement du mandat

• Les modalités du contrôle de l’activité du mandataire sont formellement prévues

• En cas de mandat conclu sous seing privé sur papier libre et non sur le formulaire préétabli la présence de la contresignature de l’avocat

• Le curateur a contresigné le mandat, si le mandant a indiqué dans celui-ci être placé sous curatelle

• S’il s’agit d’un mandat de protection future pour autrui, il est établi un acte notarié et non sous seing privé

• Le mandataire s’il est une personne morale, justifie être inscrit sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs (code action sociale et des familles article L 471-2)

Le greffier appose un visa – code de procédure civile article 1258-3 : si toutes les conditions sont remplies le greffier après avoir paraphé chaque page du mandat mentionne, en fin d’acte, que celui-ci prend effet à compter de la date de sa présentation au greffe, y appose son visa et le restitue au mandataire accompagné des pièces produites.

Aucun enregistrement du mandat ou des données y figurant autres qu’à des fins statistiques n’est effectué par le greffier. Il ne reste donc au tribunal aucune trace du mandat permettant de l’identifier ou de le retrouver ultérieurement. A l’inverse si le greffier considère les conditions non remplies, il ne paraphe pas, ne vise pas et rend tous les documents. Le mandataire peut alors saisir le Juge par requête sans forme particulière. Celui-ci peut se prononcer sans débat et sa décision n’est pas susceptible d’appel.

 

CONSÉQUENCES POUR LE MANDANT :

article 488 du code civil – lorsque le mandat est mis en œuvre, il n’entraîne pour le mandant aucune incapacité civile, contrairement à une mesure de tutelle ou de curatelle. Il permet seulement au mandataire d’agir au nom et place du mandant. Le mandat fonctionne alors comme une procuration pour les actes et missions qui lui ont été confiés.

A noter que pour faire annuler un acte ou un engagement passé par le mandant, c’est à ceux qui agissent en nullité auprès des Juges de prouver l’existence d’un trouble mental au moment de l’acte. Pour décider de rescinder pour lésion (action permettant de faire annuler un contrat en raison du préjudice injuste qu’il cause à l’une des parties) ou de réduire un acte (la réduction pour excès consiste à rétablir

le juste équilibre de la convention, laquelle est cependant maintenue. Les clauses du contrat qui pèchent par excès seront réduites par le Juge dans le temps, dans

l’espace, dans leur prix ou selon leurs autres modalités, les tribunaux prennent notamment en considération l’utilité ou l’inutilité de l’opération, l’importance ou la consistance du patrimoine et la bonne ou la mauvaise foi de ceux avec qui elle a

contracté. Ces actions n’appartiennent qu’au mandant et à ses héritiers ; elles s’éteignent au bout de 5 ans.

DURÉE DU MANDAT : aucune disposition ne vise la durée du mandat. Il est donc conclu à durée indéterminée. (différent des mesures de protection)

D/ LA VIE DU MANDAT : Tant que le mandant conserve ses facultés, le mandat ne produit aucun effet. Il n’entre en vigueur que lorsqu’il est établi que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts. Une fois en cours d’exécution, plusieurs événements peuvent avoir des conséquences sur son champ d’intervention et peuvent également entraîner une suspension.

 

1 - La prise d’effet du mandat : lorsque le mandataire constate que l’état de santé du mandant ne lui permet plus de prendre soin de sa personne ou de s’occuper de ses affaires, il effectue les démarches nécessaires pour que le mandat prenne effet.

2 - La modification de la protection par le Juge : articles 484 et 485 du code civil – Le Juge des Tutelles est chargé de statuer sur la mise en œuvre du mandat ou sur les conditions et les modalités de son exécution. Il peut être saisi à cet effet par toute personne intéressée. A l’issue, le Juge peut ouvrir une mesure de protection juridique après avoir révoqué le mandat en prononçant une sauvegarde de justice, une curatelle ou une tutelle ; lorsque le champ d’application du mandat se révèle insuffisant il peut le compléter en y adjoignant une mesure de protection juridique complémentaire qu’il confie, le cas échéant, au mandataire de protection future. Il peut également autoriser ce dernier ou un mandataire had hoc à accomplir un ou plusieurs actes déterminés non couverts par le mandat.

En réalité l’articulation des articles 485 et 483 du code civil empêche le cumul d’un mandat de protection future avec une tutelle ou une curatelle, sauf décision contraire du Juge. Cette possibilité est ouverte dans le cadre d’une mesure de sauvegarde de justice, mais il peut également choisir de suspendre la sauvegarde. En cas de coexistence d’un mandat de protection future et d’une mesure de protection juridique les deux s’exercent de manière indépendante et il n’y a pas de responsabilité des deux mandataires l’un envers l’autre.

Cependant, ils ont l’obligation de s’informer mutuellement des décisions qu’ils prennent.

3 - La suspension du mandat : article 483 du code civil – Comme déjà indiqué supra, un mandat de protection future ne peut coexister, sauf décision contraire du Juge avec le placement du mandant sous curatelle ou tutelle. Il peut toutefois cohabiter avec une mesure de sauvegarde de justice. Toutefois pour éviter les difficultés liées à la coexistence des deux mesures, la loi du 05.03.07 donne au Juge des Tutelles la possibilité de suspendre les effets du mandat pour le temps d’une sauvegarde de justice.

 

4 - La fin du mandat :

  a. Le rétablissement des facultés personnelles – article 483 1° du code civil (certificat médical) – le médecin peut être saisi non plus seulement par le mandataire mais aussi par le mandant ou le bénéficiaire du mandant – le Juge peut se prononcer sans débat et sa décision n’est pas susceptible d’appel

  b. Le décès du mandant

  c. Le placement du mandant en curatelle ou en tutelle

 d. Le décès du mandataire sauf si le mandant avait prévu son remplacement éventuel, son placement sous protection juridique s’il s’agit d’une personne physique, ou sa déconfiture s’il s’agit d’une personne morale (situation d’un débiteur hors d’état de payer ses créanciers

  e. La révocation judiciaire du mandataire

 

 

V- MISSIONS DU MANDATAIRE :

Le ou les mandataires peuvent se voir confier une mission concernant la vie personnelle du mandant ou une mission visant son patrimoine ou les deux.

A – Protection de la personne du mandant : le mandat a intérêt à donner le maximum de précisions sur ses souhaits, mais ce n’est pas une obligation. (préférences en matière de logement, de conditions d’hébergement, faire valoir son choix sur son maintien à domicile dans la mesure du possible, et si son état de santé le nécessite, son hébergement dans une structure d’accueil, relations personnelles avec les tiers, parents ou non, sur les loisirs, les vacances (ces précisions sont apportées par l’arrêté du 23.12.09 applicable au mandat sous seing privé mais doivent être étendues en toute logique au mandat notarié).

 

1 – le cadre général (article 479 du code civil) – Selon le code civil, si le mandat porte sur la protection de la personne du mandant, la mandataire doit respecter les règles en matière d’information et de consentement de la personne protégée aux décisions personnelles la concernant, fixées aux articles 457-1 à 459-2 du code civil. Par exemple, la mandataire est tenu à une obligation d’information du mandant sur sa situation personnelle, les actes envisagés, leur utilité, leur degré d’urgence et leurs effets. Il ne peut en outre prendre les décisions strictement personnelles (déclaration de naissance, reconnaissance d’un enfant, actes de l’autorité parentale, déclaration du choix ou du changement de nom d’un enfant, ou choisir le lieu de résidence du mandant. Il ne peut entraver les relations du mandant avec des tiers. Toute stipulation contraire est en tout état de cause reconnue non écrite. Le mandataire doit par ailleurs élaborer un rapport sur les actes diligentés dans ce cadre, c'est-à-dire recenser et décrire les actes importants qu’il a accomplis concernant la vie personnelle du mandant ‘actes médicaux, changement de logement, déplacement à l’étranger, procédure devant la justice…)

2 – les missions supplémentaires (article 479 du code civil) – le mandant peut également autoriser le mandataire à exercer les missions que le code de la santé publique et le code de l’action sociale et des familles confient au représentant d’une personne sous tutelle, afin qu’il intervienne comme son représentant légal lorsque ce dernier ne sera plus en mesure de le faire lui-même (certains actes médicaux importants tels que la recherche biomédicale – sauf qu’en ce cas d’acte grave, le tuteur doit impérativement obtenir l’accord du Juge des Tutelles. Il est aussi possible de faire effectuer ces mêmes actes à la personne dite de confiance, si le mandataire

est une personne physique (un mandataire judiciaire en institution ne peut absolument pas être désigné comme personne de confiance) –

Pour mémoire, selon l’article L 1111-6 du code de la santé publique modifié par l'ordonnance 2018-20 du 17.01.18 art 2, la personne de confiance est une personne désignée par un patient pour l’accompagner dans ses démarches médicales ; si le patient n’a plus sa lucidité, la personne de confiance doit être consultée par le personnel médical avant toute investigation, intervention ou traitement, sauf urgence ou impossibilité et son avis prévaut sur tout autre avis médical. A préciser dans le mandat

 

(Loi KOUCHNER n° 2002-303 du 04.03.02 article 11- Loi LEONETTI du 22.04.05 article 8 - article L 1111-12 du Code de la SP– Plaquette ADMD sur les droits de la personne malade)

 

A l'exclusion des directives anticipées de fin de vie - phase terminale ou avancée-(dernière Loi CLAYES LEONETTI du 02.02.16 article 10 ) Pas le même document.

 

• En l'absence de D.A le médecin doit s'enquérir de l'avis de la personne de confiance, de la famille, des proches.

   

B - Protection des biens du mandant : en ce cas plusieurs obligations s’imposent au mandataire pendant et à l’issue du mandat

 

1 – les pouvoirs du mandataire : articles 490 et 493 du code civil : le mandataire ne peut exercer que la mission fixée par le mandant, dans la limite des pouvoirs reconnus par la loi. Le champ des pouvoirs est lié à la forme du mandat (notarié ou sous seing privé). Selon les cas il peut être autorisé à effectuer des actes d’administration, c'est-à-dire tous les actes permettant de gérer les biens, en dehors des actes qui aboutissent à leur vente, leur cession gratuite, leur perte ou leur destruction (actes de disposition). Dans certains cas, le mandataire peut effectuer des actes de disposition.

2 – les obligations du mandataire pendant le mandat :

• Inventaire des biens article 486 alinéa 1 du code civil – articles 1253 et 1260 du code de procédure civile : libre, en fonction de la situation patrimoniale (sous seing privé – confié à un professionnel) – à actualiser en cours de mandat pour maintien à jour –

• Cette opération doit être réalisée en présence de la personne concernée, si son état le permet, éventuellement son avocat, 2 témoins majeurs non au service de

  la personne protégée ni de la personne exerçant la protection – description des meubles, estimation des biens immobiliers et mobiliers, comptes bancaires et placements. L’inventaire doit être daté et signé.

• Compte de gestion annuel – article 486 alinéa 2 du code civil : à la différence du tuteur, il ne dispose pas de la possibilité de demander aux établissements de crédits les informations utiles pour établir ce compte qui sera vérifié selon les modalités fixées par le mandat. Le Juge des Tutelles peut en outre décider de les soumettre à la même procédure de vérification et d’approbation qui est prévue en cas de tutelle (Juge des Tutelles et Procureur, dans les faits par le Greffier en Chef).

3 – les obligations du mandataire à l’issue du mandat : à l’expiration du mandat, et pendant les 5 années qui suivent, le mandataire chargé de gérer les biens de la personne protégée doit tenir l’inventaire et les comptes de gestion à la disposition de la personne qui est amenée à poursuivre la même gestion, au majeur s’il a retrouvé toutes ses facultés, ou à ses héritiers.

4 – responsabilité du mandataire : article 424 du code civil : le mandataire peut voir sa responsabilité engagée en cas de dol (manœuvre frauduleuse ayant pour objectif de tromper la personne) ou des fautes dans sa gestion. Un principe de bienveillance s’applique : la responsabilité relative aux fautes est en effet appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit, qu’à celui qui reçoit un salaire indique le code civil (dans les faits….. cf documentaire TV sur UDAF PAU par exemple)

 

VI - COUT D’UN MANDAT DE PROTECTION FUTURE : fixé par décret 2016-230 du 26.02.16 modifié

• sous forme notariée il s’établit en unité de valeur (UV). Le coût de l’établissement du mandat correspond à 30 UV soit 131€ TTC. Si le mandataire accepte le mandat par un acte séparé (parce qu’il prend le temps de la réflexion) le notaire percevra alors 15 UV supplémentaires soit 65,50 € TTC. La révocation du mandat par le mandataire ou la renonciation du mandataire coûteront chacune 15 UV également. Le coût de l’examen des comptes du mandataire, comme je l’ai indiqué supra, sera fonction du patrimoine du mandant ou plus exactement « du chapitre le plus élevé, en recettes ou en dépenses, au titre de l’année à laquelle se rapportent les comptes ». Si ce dernier est inférieur ou égal à 25 000 € le coût est de 30 UV soit 131€ TTC ; supérieur à 25 000 € et inférieur ou égal à 65 000 € le tarif est de 50 UV soit 218 € TTC; supérieur à 65 000 € le tarif est de 90 UV soit 393 € TTC.

          + 160 € de certificat médical circonstancié

• en ce qui concerne un mandat sous seing privé, il est en principe gratuit, sauf en cas d’enregistrement à la recette des impôts, ce qui est recommandé pour donner une date certaine à chaque exemplaire original du mandat. Les frais sont alors de 125 € (arrêté du 23.12.09). Dans ce cas, il faut ajouter le coût du certificat médical circonstancié constatant l’altération des facultés. En revanche, l’apposition du visa par le greffe du tribunal d’instance n’entraîne aucun frais. Pendant l’exécution du mandat, les frais éventuels à la charge du mandant –rémunération du mandataire, du contrôleur éventuellement, sont ceux qui sont prévus dans le mandat.

Depuis 2016 le montant de l'UV a évolué, toutefois, à compter du mois de mai 2020, les frais de notaire devaient être modifiés avec une baisse moyenne de 2 % de leurs montants.

Mais la date d'entrée en vigueur des nouveaux tarifs a été repoussée en raison de la crise sanitaire liée à l'épidémie de Coronavirus - Covid 19. Un report officialisé par un arrêté du 28 avril 2020 publié au Journal officiel du 29 avril 2020. Afin de tenir compte de l'impact de cette crise sur l'activité notariale, la baisse des frais de notaire n'entrera en vigueur qu'à partir du mois de janvier 2021.
Les futurs tarifs notariaux figurent dans un arrêté du 28 février 2020 publié au Journal officiel du 1er mars.

 

VII - PRÉCISIONS SUR :

 

A/ ARTICULATION DES MESURES JUDICIAIRES DE PROTECTION AVEC LE MANDAT DE PROTECTION FUTURE : combinaison et situation assez complexes

Sauvegarde de justice et mandat de protection future : un mandat peut coexister avec une mesure de sauvegarde de justice. Le Juge peut en effet décider de compléter un mandat avec une mesure de sauvegarde s’il juge le champ du mandat

insuffisant pour protéger les intérêts du mandant ; de suspendre les effets du mandat pour le temps d’une sauvegarde de justice pour éviter les difficultés liées à la coexistence des 2 mesures ; d’y mettre fin si le mandat est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant.

 

Curatelle et mandat de protection future : un mandat mis à exécution ne peut coexister avec le placement du mandant sous curatelle. Il prend donc en principe fin, sauf décision contraire du Juge (article 483 du code civil). Pour autant, un mandant placé sous curatelle peut sous certaines conditions conclure un mandat de protection future (article 477 du code civil). Comment ?

• si la curatelle est antérieure au mandat de protection future rien n’empêche la personne sous curatelle de conclure un mandat avec l’assistance de son curateur. Cette disposition est susceptible de concerner une personne dont l’état de santé a nécessité la saisine du Juge mais dont la gravité relative a permis de limiter la protection à une mesure d’assistance. Cette personne conserve ainsi la possibilité d’anticiper sur l’éventuelle dégradation de son état et d’organiser les conditions et les modalités d’une protection qui pourrait devoir s’intensifier, en devenant plus contraignante et plus restrictive de droits ‘circulaire DACS n° CIV/01/09/01 du 09.02.09).

• si la curatelle est prononcée après que le mandat de protection future a été mis à exécution, cette mesure y met fin, sauf décision contraire du Juge qui peut en effet décider par exemple la protection de la personne dans le cadre du mandat. Comment imaginer qu’un mandataire et un curateur puissent coexister sans difficulté ? S’il est mis fin au mandat, la personne sous curatelle peut très bien envisager de conclure un nouveau mandat de protection avec l’assistance de son curateur ce qui ne paraît tout de même pas très logique.

Tutelle et mandat de protection future : un mandat ne peut coexister sauf décision contraire du Juge (article 483 du code civil)

 

B/ MANDAT DE PROTECTION FUTURE ET REGIME MATRIMONIAL : articulation des règles pas très claire :

Lorsque le mandant choisi son mandataire, il peut tout à fait choisir son conjoint, mais ce ne sera pas forcément le cas. Que se passe-t-il si les intéressés sont mariés sous le régime de la communauté des biens ? Le mandataire, autre que le conjoint pourra, en application du mandat de protection future et lorsqu’il sera mis en œuvre, prendre des décisions touchant les biens communs du couple. 2 contradictions :le mandat permet de conférer des droits sur des biens figurant dans le patrimoine du conjoint, c'est-à-dire à l’égard d’une personne qui n’a pas décidé de conclure le mandat.

• une fois mis en œuvre, le mandant conserve sa capacité juridique et peut effectuer des actes qui engagent la communauté de biens. Dans ce cas, une action en rescision pour simple lésion ou une réduction pour excès de ces actes peut être mise en œuvre en application de l’article 488 du code civil. La communauté de biens pourra être protégée. En revanche, si c’est le mandataire qui conclut l’acte au nom du mandant, la communauté est engagée de manière définitive.

• Enfin aucune information du conjoint de la mise en œuvre n’est prévue par les textes

• Pour pallier cette difficulté, le code civil prévoit toutefois que le Juge des Tutelles saisi par toute personne intéressée – et cela peut être le conjoint- a la possibilité de révoquer un mandat de protection future lorsqu’il apparaît que l’exercice sur le conjoint de ses droits et devoirs ou que les règles de droit commun de la représentation et des régimes matrimoniaux sont suffisants pour qu’il soit pourvu aux intérêts du mandant par son conjoint avec qui la communauté n’a pas cessé. (article 483 du code civil). En cas de conflit type, la révocation du mandat à la demande du conjoint semble la plus plausible.

 

C/ HABILITATION FAMILIALE :

Créée pour désengorger les tribunaux – tutelle allégée 01/01/16

prononcée par le Juge des Tutelles

• consensus familial

• exercée à titre gratuit

principal intérêt sa simplicité mais aussi son principal défaut – on peut redouter les abus de faiblesse puisque les actes de disposition sont autorisés mais autorisation du Juge pour les actes de disposition

Mieux vaut une habilitation familiale qu'une personne âgée dépendante qui signe une procuration à un tiers – Si litige saisine du Juge

Bien réfléchir à l'étendue de l'habilitation spéciale pour certains actes, ou générale

Dangers de l'habilitation familiale le détournement de patrimoine de la personne protégée – le dispositif doit avant tout sécuriser le patrimoine de la personne

Malheureusement abus possibles mais responsabilité du détenteur du Mandat.